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25 de Outubro de 2020

Da efetividade (ou não) do Enunciado 282 do Conselho da Justiça Federal

Parte IV - TCC - Desconsideração da personalidade jurídica e a (não) efetividade do Enunciado 282 do Conselho da Justiça Federal.

Daniel Dala Cort, Advogado
Publicado por Daniel Dala Cort
há 6 anos

Parte I - Pessoa Jurídica, autonomia patrimonial, abusos, desvios e fraudes

Parte II - Da desconsideração da personalidade jurídica

Parte III - Teoria da desconsideração jurídica nas sociedades empresárias

Parte IV - Da efetividade (ou não) do Enunciado 282 do Conselho da Justiça Federal

O Conselho de Justiça Federal elaborou o Enunciado 282, o qual é alvo de ampla discussão doutrinária, pois traz a seguinte redação: “Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica[1]”.

Em nossas pesquisas encontramos duas linhas de pensamento, a primeira, concordando com o Enunciado 282 do Conselho da Justiça Federal e o segundo, discordando desta linha de raciocínio e defendendo a tese de que o encerramento irregular da empresa, por si só, caracteriza o abuso da personalidade jurídica, nos termos do artigo 187 do Código Civil, bastando, portanto, para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

O art. 187 do Código Civil[2] contempla o abuso de direito, com a seguinte redação: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Martins[3] explica o passo a passo da dissolução de uma empresa na forma da Lei:

[...] na lógica da doutrina é natural que a liquidação venha antes da dissolução, pois a pessoa jurídica, durante o período de sua liquidação, continua a existir. Em síntese, para a extinção das sociedades empresarias devem ser obedecidos os seguintes parâmetros: em primeiro lugar, a ocorrência de um fato que sirva de causa para a dissolução da sociedade, suspendendo-se as operações ativas desta quando esse fato se apresentar (causa de dissolução); em seguida, a realização do ativo e liquidação do passivo, ou seja, a transformação de todo o patrimônio da sociedade em dinheiro para o pagamento dos compromissos sociais. Feito isso, a sociedade poderá dissolver-se, deixando de existir a pessoa jurídica.

Pois bem, vemos que a ordem cronológica para encerramento regular da empresa, traz em primeiro lugar que a sociedade deve transformar todo o seu ativo em dinheiro, ou seja, realizar esse ativo e solver os compromissos assumidos, por conseguinte e depois de satisfeitos esses requisitos e arquivados os documentos relativos à liquidação no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é que, na verdade, a sociedade se extinguirá, deixando de ser sujeito de direito[4].

Tartuce[5] defende que, conforme o artigo 187 do Código Civil, o encerramento irregular da empresa excede os limites impostos por sua finalidade, cometendo abuso de direito, bastando isso para ser passível de desconsideração da personalidade jurídica, pois os parâmetros utilizados pelo artigo supracitado o definem como ato ilícito. Esses parâmetros são o fim social ou econômico da empresa, a boa-fé objetiva e os bons costumes, que constituem cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo aplicador caso a caso. E Complementa que:

Imagine-se a hipótese em que a pessoa jurídica fechou o estabelecimento empresarial e não pagou credores, inclusive consumidores. Não há como concordar com essa conclusão doutrinária, pois o encerramento irregular é exemplo típico de abuso da personalidade jurídica, particularmente de desvio de finalidade da empresa, conforme balizado entendimento jurisprudencial, apesar da matéria não ser pacífica[6].

Confirmando a possibilidade de desconsideração nos casos do enunciado, no âmbito da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação dos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435). Esta Súmula claramente vai na contramão do entendimento do enunciado 282 do CJF, indo também na contramão de julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça[7].

Dentre a jurisprudência pesquisada também vemos a divergência acima exposta:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ENCERRAMENTO IRREGULAR - DEFERIMENTO - INCLUSÃO DE OUTRA EMPRESA NO PÓLO PASSIVO - IMPOSSIBILIDADE. Encerradas as atividades da empresa de forma irregular, os bens pessoais dos sócios podem responder pelas suas obrigações, pois a dissolução irregular é ato de infração à lei, pelo qual os administradores arcam solidária e ilimitadamente perante terceiros. Não demonstrado nos autos que a devedora restou sucedida por outra empresa, inadmissível a inclusão dessa última no polo passivo da ação de execução de título extrajudicial[8].

Assim, é de se concluir que o encerramento da atividade, não atendendo as obrigações administrativas que lhe cabiam, não procedendo à baixa na Junta Comercial é caso passível de desconsideração da personalidade jurídica, respondendo os bens pessoais dos sócios pelas obrigações por ela assumidas, em observância que a dissolução irregular é ato contrário à Lei. Neste mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIABILIDADE. ART. 50 DO CC/02.

1. A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em situações excepcionais, devendo as instâncias ordinárias, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.

2. Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio.

3. Recurso especial não provido[9].

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE QUAISQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. E DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE) 1. A existência de indícios do encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o redirecionamento do feito executório à pessoa do sócio (Precedentes: AgRg no REsp n.º 643.918/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16/05/2005; REsp n.º 462.440/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18/10/2004; e REsp n.º 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/12/2003). 2. In casu, consta expressamente do voto condutor do aresto impugnado a existência de inúmeros indícios que indicam a ocorrência de dissolução irregular da empresa executada.(...) 6. Embargos de declaração rejeitados[10].

AGRAVO DE INSTUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ENCERRAMENTO IRREGULAR DA EMPRESA. CABIMENTO. Conforme o entendimento do STJ, o encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seus sócios. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO[11].

Analisando as Jurisprudências acima transcritas, vemos que a empresa que deixar de funcionar em seu domicílio, sem comunicação aos órgãos competentes, presume-se dissolvida, sendo passível de execução o sócio pela sua responsabilidade.

O presente abuso de direito, como bem explicado por Tartuce, está insculpido no artigo 187 do Código Civil, determinado o abuso da personalidade jurídica, possibilitando ao magistrado a desconsideração, atingindo os bens particulares dos sócios.

Compartilhamos do entendimento que o encerramento irregular das atividades acarreta a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pois o credor desconhecerá seu paradeiro.

Conclusão

Finalizamos o presente estudo com extremo sucesso, certo da elaboração de uma pesquisa ampla e bem fundamentada, transcrevendo o entendimento dos mais renomados doutrinadores e as jurisprudências de nossos Tribunais.

Constatamos em nossa pesquisa que a pessoa jurídica foi instituída com a finalidade de auxiliar pessoas, que sozinhos não conseguiam alcançar seus objetivos, a reunirem-se, formando uma associação de indivíduos, executando uma atividade mercantil, com fins lucrativos.

Para essas pessoas jurídicas foi concedida a autonomia patrimonial, não confundindo os bens particulares dos sócios, com os bens da empresa. Trata-se de uma proteção à empresa, a qual decore da personalização das sociedades, incentivando os particulares a desempenharem atividades econômicas, o que de fato interessa aos mesmos e ao Estado, com a criação de empregos e recolhimento de impostos.

Ocorre que, as empresas começaram a utilizar a personalidade jurídica, desviando sua finalidade, com o intuito de prejudicar seus credores, assim, visualizando a problemática deste abuso, a doutrina internacional criou a desconsideração da personalidade jurídica.

Há abuso da personalidade jurídica quando, por meio da pessoa jurídica, o objetivo é tão somente fraudar a aplicação de Leis, obrigações contratuais ou até mesmo, causar danos à terceiros.

Constatado o citado abuso da pessoa jurídica, a forma jurídica pode vir a ser desconsiderada, impedindo assim, que a mesma alcance o fim ilícito que desejava, afastando a distinção do sócio e a pessoa jurídica.

Este instituto, conforme a maioria dos doutrinadores cita que ingressou no Brasil, através de Rubens Requião, na década de 1960. O qual ao longo dos anos veio ganhando força através de outros doutrinadores.

O primeiro Código a regulamentar o tema foi o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, especificando o tema em seu artigo 28. Após isto, outros diplomas também abordaram o referido instituto, como a Lei 8.884/1194 e o Código Civil de 2002.

A doutrina criou duas teorias, a maior (subjetiva) e a menor (objetiva). A teoria maior é mais consistente e melhor elaborada, sendo denominada também como teoria subjetiva, onde o juiz é autorizado a afastar o princípio da autonomia patrimonial do ente jurídico para impedir fraudes e abusos praticados através da personalidade jurídica, sendo insuficiente a verificação e a constatação do prejuízo do credor.

Já para a teoria menor, também conhecida como teoria objetiva, é suficiente a demonstração da insolvência da empresa e a não satisfação do crédito, não necessitando provar a fraude ou abuso da personalidade jurídica, podendo o juiz despachar dentro do processo, desconsiderando a personalidade jurídica.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem uma natureza protetiva, sendo que a superação de sua identidade é temporária e não permanente, em respeito a sua importância de sua função social para a sociedade. Assim permite-se a desconsideração de sua personalidade com a continuação de seus trabalhos, para evitar a falência da empresa.

No que tange aos aspectos processuais, vemos que carece de regulamentação em nosso ordenamento jurídico, sujeitando-se a aplicar analogicamente outros princípios do devido processo legal. Assim, não possuímos em diploma algum, um regramento básico processual, decretando a composição do polo passivo da demanda ou a possibilidade ou não da concessão do instituo de ofício pelo juiz, nem mesmo da necessidade de ajuizamento de ação própria para requer e sua modalidade de defesa.

Com o possível advento do novo Código de Processo Civil este problema será resolvido, sendo incluído o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, tendo até o presente momento, várias modificações, regulamentando o instituto, tanto no processo de conhecimento, como nos recursos, seja por meio de embargos, seja por agravo de instrumento.

Dentre os ramos de direito pesquisados, concluímos que o Código de Defesa do Consumidor aplica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, bastando, portanto, a mera demonstração de prejuízo ao credor e o não pagamento pela empresa. Ao mesmo passo e aplicando analogicamente o CDC, o direito do trabalho aplica a teoria menor.

Quanto ao Direito Tributário, vemos uma divergência histórica de entendimentos, porém o entendimento jurisprudencial com maior incidência utilizado é de que o Código Tributário deve utilizar analogicamente o artigo 50 do Código Civil e não o artigo 135 do Código Tributário Nacional para aplicação do instituto.

Já o Código Civil, promulgado em 2002 aplicou a teoria conforme sua origem, ou seja, a teoria maior, sendo o instituto aplicado em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

O estudo do Enunciado 282 do Conselho de Justiça Federal trouxe a insatisfação de alguns doutrinadores, entre eles um dos mais renomados, Flávio Tartuce, que discorda do presente enunciado, afirmando que o encerramento irregular da empresa, por si só, caracteriza o abuso da personalidade jurídica, nos termos do artigo 187 do Código Civil, sendo suficiente para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Essa insatisfação de Tartuce e as decisões da jurisprudência contrariamente ao enunciado nos traz o questionamento se o Enunciado fora elaborado corretamente ou não. Afinal, o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, basta ou não para caracterizar abuso de personalidade jurídica?

Em nosso entendimento o Enunciado supracitado fora equivocado, pois analisando o artigo 187 do Código Civil, que trata do abuso de direito e diversas decisões jurisprudenciais, vemos que o encerramento irregular da empresa compõe um ato ilícito, causando o abuso da personalidade jurídica, passível de desconsideração.


[1] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Jornadas de Direito Civil, I, II, IV e V – Enunciados Aprovados. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-daiiii-ivev-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf. Acesso em 26 de agosto de 2014.

[2] BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 de abril de 2014.

[3] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 195.

[4] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 194-195.

[5] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 3ª. Ed. Rio de Janeiro: Método, 2013, p. 157.

[6] TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 3ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2014, p. 467.

[7] TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 3ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2014. Pág. 467.

[8] BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento: 10024077870566002. Data de Julgamento: 11/06/2014, Data de Publicação: 18/06/2014. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/ementaSemFormatacao.jsp. Acesso em 02 de setembro de 2014.

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1259066/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=22915521#_registro=201100954701&data=20120628&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 25 de setembro de 2014.

[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 750335. DJ 10.04.2006 p. 146. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2096422#_registro=200500786722&data=20051114&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 05 de outubro de 2014.

[11] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70046316469. Data de Julgamento: 22/11/2012, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/11/2012. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_acordaos.php?Numero_Processo=70046316469&code=0130&entrancia=2&id_comarca=700&nomecomarca=Tribunal%20de%20Justi%E7a∨gao=TRIBUNAL%20DE%20JUSTI%C7A%20-%2016.%20CAMARA%20CIVEL%20-%20REGIME%20DE%20EXCECAO. Acesso em 01 de outubro de 2014.

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